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ISSN: 1390 - 5546
EL COVID – 19 Y LA INTENSIFICACIÓN
DEL PODER PUNITIVO EN ECUADOR.
COVID - 19 AND THE INTENSIFICATION
OF PUNITIVE POWER IN ECUADOR.
Giovani Criollo-Mayorga
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UniversidadTécnicadelNorte.InstitutoSuperiordePosgrado.Ibarra–Ecuador.E.mail:montecrhisto@gmail.com
RESUMEN
Mediante Decreto Ejecutivo No. 1017, de 16 de marzo de 2020, el Presidente Lenin Moreno decretó el estado de excepción
en el territorio ecuatoriano con la nalidad de detener la propagación de la COVID-19, para ello se establecieron varias
medidas emergentes: la limitación a varios derechos fundamentales como la libertad ambulatoria, de asociación y de
libre reunión; se movilizó a fuerza pública para garantizar el orden; se suspendió la jornada presencial de trabajo; y se
impuso una cuarentena comunitaria obligatoria y toque de queda. Para reforzar el cumplimiento del estado de excepción
decretado, se habilitó una intervención punitiva extremadamente grave e irrazonablemente intensa, al establecerse
que el irrespeto a la cuarentena y toque de queda conllevaba la presunción del cometimiento automático del delito de
incumplimiento de decisiones legítimas de autoridad competente, previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Integral
Penal. Esto generó varios procesamientos penales, la imposición de encarcelamientos preventivos y penas intramurales
arbitrarias, establecidas por fuera de las garantías del debido proceso propias de un Estado constitucional de derechos. La
seria afectación a los principios elementales del Derecho penal como la presunción de inocencia, la lesividad material y
el bien jurídico penal, son la muestra de la utilización del estado de excepción por fuera de los límites constitucionales, en
franco perjuicio a la libertad de muchos ciudadanos que actualmente se encuentran sometidos a prisión y procesamientos
arbitrarios.
Palabras clave: Estado de excepción – presunción de inocencia – lesividad material – COVID-19
ABSTRACT
Through Executive Decree No. 1017, of march 16, 2020, President Lenin Moreno decreed a state of exception in the
Ecuadorian territory in order to stop the spread of COVID-19, for which several emerging measures were established:
the limitation to various fundamental rights such as freedom of movement, of association and of free assembly; the
public force was mobilized to guarantee order; the face-to-face work day was suspended; and, a mandatory community
quarantine and curfew were imposed. To reinforce compliance with the decreed state of exception, an extremely serious
and unreasonably intense punitive intervention was enabled, by establishing that disrespect for quarantine and a curfew
entailed the presumption of automatic committing of the crime of non-compliance with legitimate decisions of the competent
authority, provided for in article 282 of the Integral Organic Criminal Code. This generated several criminal prosecutions, the
imposition of preventive imprisonment and arbitrary intramural penalties, established outside the guarantees of due process
typical of a constitutional State of rights. The serious aectation of the elementary principles of criminal law, such as the
presumption of innocence, material injury and criminal law, are evidence of the use of the state of exception outside of the
constitutional limits, in frank detriment to the freedom of many citizens who are currently in prison and arbitrary prosecutions.
Keywords: State of exception - presumption of innocence - pecuniary injury - COVID-19
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INTRODUCCIÓN
Actualmente la humanidad se enfrenta a una crisis sanitaria muy grave y severa provocada por el coronavirus COVID-19,
una enfermedad viral mortal que se transmite de forma alarmante y que ha provocado, en corto tiempo, que la mayor parte
de países del mundo decreten el estado de excepción como medida necesaria para impedir la transmisión del virus, lo que
ha resultado en el encierro de millones de personas y en la imposibilidad de las distintas estructuras de la administración
pública de desarrollar sus labores con la normalidad acostumbrada.
El Ecuador, al igual que sus similares, adoptó el estado de excepción y dispuso el toque de queda para combatir la pandemia
del COVID-19, lo que implicaba la restricción de la libertad ambulatoria, la de asociación y la de libre reunión. Para ello
se implementó un principio de culpabilidad que contraviene el derecho fundamental al debido proceso, pues su previsión
normativa habilitaba la intervención punitiva más allá de los límites tolerables en una sociedad democráticamente organizada.
Bajo esta presunción de culpabilidad se entiende que desobedecer el toque de queda implica automáticamente el cometimiento
del delito de incumplimiento de decisiones legítimas de autoridad competente, previsto en el artículo 282 del Código
Orgánico Integral Penal COIP, lo cual es sancionado con una pena intramural de uno a tres años.
De manera que en estos casos se prescinde de las garantías básicas del Derecho penal referidas a la presunción de inocencia,
la carga de la prueba de la Fiscalía y el principio de lesividad material, generando que amplios sectores de la población hayan
sido procesados penalmente y encarcelados de forma arbitraria.
El problema de este controversial mecanismo, radica en su inconformidad con el derecho fundamental del debido proceso
que se encuentra regulado tanto por la Constitución de la República, como por varios instrumentos de protección de derechos
humanos tales como la Convención Americana de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en los cuales la intervención penal está contenida y racionalizada a límites tolerables que impiden, como el caso
ecuatoriano, un uso desproporcionado y perjudicial de este mecanismo de control social en perjuicio de los ciudadanos
(Garland, 2005).
En este contexto, el objetivo de este estudio es establecer las posibilidades jurídicas que tiene el Estado ecuatoriano para
implementar la presunción de culpabilidad como dispositivo que garantice el cumplimiento del toque de queda, así como
la identicación del bien jurídico que se intenta proteger con el artículo 282 del COIP, y la lesividad material del delito
mencionado, lo cual permitirá comprender lo excesivo de esta medida extraordinaria, que no se compadece con el esquema
de protección de los derechos humanos previsto en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.
El estado de excepción.
El estado de excepción, también denominado “estado de emergencia”, “toque de queda” o “suspensión de garantías”, etc.,
es una institución jurídica regulada desde el Derecho Constitucional (González Jácome, 2015). Consiste en una situación
jurídica extrema provocada por hechos gravísimos, que cambian drásticamente las condiciones generales de vida de
una sociedad en la que están afectados los órdenes económico, ecológico o social. Por esa razón, el estado de excepción
constituye un régimen jurídico excepcional, pero democrático, adoptado como último recurso para solventar la crisis
imperante que aqueja a una nación determinada o a parte de esta (Ayala Corao, 2020).
En estas circunstancias, se tiende a limitar derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y por instrumentos
internacionales que protegen derechos humanos, como la Convención Americana de Derechos Humanos o el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de manera que la limitación no es arbitraria sino razonable y proporcional a
las previsiones constantes en el ordenamiento interno e internacional. En efecto, las restricciones deben estar en conformidad
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con el artículo 27 de la Convención y el artículo 4 del Pacto que impiden suspender o limitar los siguientes derechos: el
reconocimiento de la personalidad jurídica; la vida; la integridad personal; la prohibición de tortura, penas o tratos crueles
inhumanos o degradantes; la prohibición de cárcel por deudas; la prohibición de la esclavitud y servidumbre; los principios
de legalidad y de retroactividad de normas con contenido penal o sancionatorio propias del Derecho penal y del Derecho
Administrativo Sancionador; la libertad de conciencia y de religión; la protección a la familia; al nombre o identidad; a los
derechos del niño; a la nacionalidad; a los derechos políticos o las garantías judiciales y el debido proceso.
De manera que los únicos derechos que pueden limitarse en el estado de excepción, de acuerdo con el artículo 165 de la
Constitución ecuatoriana, son la inviolabilidad de domicilio, la inviolabilidad de correspondencia, la libertad de tránsito,
la libertad de asociación y reunión, y libertad de información.
En la lista de derechos antes consignada, se establece la imposibilidad jurídica de restricción del derecho al debido proceso
regulado por los artículos 76 y 77 de la Constitución ecuatoriana y por el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual consiste en una serie de garantías
procesales que tienden a establecer límites en la actuación jurisdiccional, de forma general y que en su contenido penal,
implica una serie de limitaciones para el ius puniendi estatal que garantizan la plena vigencia de la presunción de inocencia,
la carga probatoria inexorable de la Fiscalía, el principio de lesividad material, la motivación de los actos jurisdiccionales,
etc., impidiendo que la reacción punitiva estatal sea arbitraria, ilegítima y desproporcionada (Ferrajoli, 1995). De manera
que cuando se decreta el estado de excepción, el Estado está jurídicamente impedido de restringir este derecho, pues en estas
circunstancias el debido proceso adquiere un reforzamiento jurídico que blinda aún más su estructura original, evitando que
las respuestas adoptadas sean desmedidas o perjudiciales para los derechos humanos.
Adicionalmente a ello, el estado de excepción debe satisfacer otros requisitos como la necesidad, proporcionalidad,
legalidad, temporalidad, territorialidad y razonabilidad (Melo Delgado, 2015). La necesidad implica la inexistencia de
otras vías adecuadas para solucionar la situación extraordinaria, de manera que el estado de excepción, como respuesta
subsidiaria, es la única de la que dispone el gobierno para superar la crisis. La proporcionalidad requiere que las medidas
extraordinarias decretadas sean adecuadas y ecientes para gestionar apropiadamente la situación gravosa. Bajo el requisito
de legalidad se hace referencia al estado de excepción como una institución jurídica previamente establecida por la ley,
la cual puede materializarse bajo el cumplimiento de requisitos mínimos indispensables previstos en el ordenamiento
jurídico. La temporalidad se reere a la duración del estado de excepción la cual debe ser la estrictamente necesaria
para superar la crisis, de manera que cualquier extensión temporal innecesaria vuelve ilegitima a esta institución. La
territorialidad implica la delimitación del espacio físico en el cual la medida debe regir, pues en determinados casos las
circunstancias generadoras del estado de excepción no afectan a todo el territorio nacional sino a una porción de aquel.
Finalmente, la razonabilidad consiste en un análisis meticuloso gracias al cual se puede determinar que las medidas
adoptadas para superar la situación crítica son las estrictamente necesarias y adecuadas para superarla, de manera que
existe una conexión lógica y causal entre las circunstancias fácticas gravosas y las medidas de remediación que se adoptan.
La confrontación de estos requisitos con la presunción de culpabilidad decretada, destaca y rearma el carácter arbitrario de
esta medida. En efecto, si se la valora desde el punto de vista de la necesidad, la medida resulta particularmente innecesaria
pues el encarcelamiento de los ciudadanos que incumplen la medida genera mayores problemas que los pretende evitar, al
producir una mayor tasa de hacinamiento carcelario y una mayor población carcelaria que es particularmente afectada por
la pandemia, pues en estos lugares la propagación del virus es mucho más rápida y lesiva que en circunstanciales normales.
Desde la proporcionalidad, la medida provoca en los procesados su exclusión social y connamiento en una institución total
que destruye los vínculos familiares y obliga destinar recursos económicos escuálidos que servirían para el sostenimiento del
hogar. Desde la legalidad, se pervierte la razón de ser del estado de excepción y se emplea para aumentar desmedidamente
el poder punitivo; y, desde la razonabilidad, el mecanismo empleado es completamente ajeno a la relación lógica y causal de
los hechos extraordinarios y las medidas para contenerla la propagación del virus.
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Pese a la notoria arbitrariedad de la medida, la Corte Constitucional ecuatoriana emitió un juicio favorable a la declaratoria de
excepción en su Dictamen No. 1-20-EE/20, de 19 de marzo de 2020, rearmando la aplicación del principio de culpabilidad
que provocó, entre el 16 y el 24 de marzo de 2020, que existan un total de 1.015 personas procesadas al amparo de la
presunción de culpabilidad establecida en el artículo 4 del Decreto Ejecutivo No. 1017, de las cuales 340 habían sido
sometidas a prisión preventiva, 207 se encontraban en indagación previa, 404 fueron beneciarias de medidas sustitutivas
a la prisión preventiva, 53 fueron sentenciadas, a 3 se les archivo la causa y 8 estaban detenidos en espera de audiencia
(Fiscalía General del Estado, 2020).
Esta situación gravísima para los derechos humanos se mantuvo hasta el 25 de marzo de 2020, en que se dictó el Acuerdo
Interministerial No. 00002-2020, suscrito por los Ministros de Gobierno y Salud Pública. En este Acuerdo se eliminó por
completo el principio de culpabilidad del Decreto Ejecutivo No. 1017, y se modicó drásticamente la aplicación del artículo
282 del COIP en aquellos casos de desobediencia ciudadana al toque de queda. Para ello se estableció que el incumplimiento
de la medida constituía apenas una mera falta administrativa sancionable con una multa de cien dólares si es por primera vez;
la reincidencia genera una multa de una remuneración básica unicada; y la tercera vez que se incumpla la medida, recién
se puede valorar jurídicamente como delito de incumplimiento de decisiones legítimas de autoridad competente pero en
función al debido proceso que implica analizar ciertas garantías como las que se describen a continuación.
La presunción de inocencia, lesividad material y bien jurídico penal.
Entre los principios más importantes que permiten racionalizar el poder punitivo del Estado se encuentran los de presunción
de inocencia y de lesividad o antijuricidad material del bien jurídico penal (Muñoz Conde, 2007).
La presunción de inocencia es un derecho fundamental y un mecanismo de protección (Mir Puig, 2003). Bajo este principio
se estima que las personas sometidas a persecución penal son inocentes mientras no exista una sentencia condenatoria,
debidamente ejecutoriada, que declare su culpabilidad. En tal virtud, el trato que merecen los procesados de parte de
los funcionarios públicos es el que se da cualquier persona inocente, y ello obliga a realizar la investigación penal con
absoluta imparcialidad, de forma objetiva, sin favoritismos o perjuicios que puedan contaminar la delicada labor de
descubrimiento de la verdad material necesaria en el proceso penal (Binder, 1999). Este principio además obliga a que
la Fiscalía realice una determinada labor probatoria, lo que en sentido técnico procesal implica una carga probatoria
inexorable que debe ser satisfecha por el órgano persecutor en base al estándar de que la culpabilidad del procesado debe
ser demostrada más allá de toda duda razonable.
El principio de lesividad material implica que solamente puede existir delito cuando un bien jurídico ha sido gravemente
lesionado o puesto en peligro (Zaaroni, Alaglia, Slokar, 2002). La conguración anterior permite extraer dos requisitos
importantes para su existencia: el primero, se reere a la existencia de bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal; y,
el segundo, que dichos bienes resulten seria o gravemente afectados o puestos en peligro, de manera que en estos casos la
intervención del Derecho penal se vuelve necesaria e indispensable. En sentido negativo la lesividad material implica que
la lesión o puesta en peligro, que no sea grave, no merece reproche penal alguno.
La teoría de los bienes jurídicos considera que el bien jurídico penal es un conjunto de condiciones necesarias, básicas
e indispensables, gracias a las cuales el individuo puede auto realizarse en una sociedad democrática que se preocupa
del respeto de sus derechos fundamentales, por tanto, permite la convivencia pacíca de los individuos en una sociedad
(Bricola, 2012).
La noción de bien jurídico permite establecer un catálogo de conductas humanas que lo lesionan o lo ponen en peligro,
por esa razón las distintas ramas del Derecho lo regulan en función de los riesgos que comprometen su integridad. Así, el
legislador recurre primero a la protección dispensada por el Derecho Civil, el Laboral, el Administrativo o el Administrativo
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Sancionador, etc., y luego, si estos mecanismos extrapenales son insucientes o poco efectivos para contener el riesgo de
daño o lesión del bien jurídico, se procede a articular una gestión del riesgo desde el Derecho penal mínimo, mediante la
tipicación de delitos o contravenciones que están destinados a tutelarlo.
Ahora bien, no cualquier afectación o puesta en peligro del bien jurídico merece la intervención penal, sino solamente
aquellas que tienen la entidad suciente para dañarlo o ponerlo en peligro grave e irreparable, pues de no presentarse estas
características el sistema penal se encuentra ante conductas que no merecen reproche penal (Mendoza Buergo, 2001). Ello
se debe a la existencia de un Derecho penal mínimo constitucionalmente previsto en el artículo 195, que solo entra en
funcionamiento ante la presencia de las conductas más graves y vejatorias del bien jurídico.
El delito de incumplimiento de decisiones legitimas de autoridad competente.
El artículo 282 del COIP protege, como bien jurídico colectivo, la eciencia de la administración pública (Santana Vega,
2000). Se trata de un valor constitucional indispensable para el funcionamiento adecuado de la sociedad ecuatoriana debido
a su utilidad colectiva y función social, que se materializa en el adecuado desenvolvimiento de las funciones estales, es
decir es un servicio público que garantiza el respeto de derechos humanos como su nalidad primordial (Mir Puig, 1994).
La técnica legislativa que se empleó para la redacción de este delito es la que corresponde a los delitos de peligro, en los
cuales existe un adelantamiento de las barreras de protección del Derecho penal, pues se considera como habilitante de la
intervención penal, ya no el resultado lesivo del bien jurídico, sino solamente la conducta peligrosa o la alta probabilidad
de afectación de aquel (Schulenburg, 2007).
Este delito es constitucionalmente objetable porque prescinde del principio de lesividad material, ya que habilita el poder
punitivo en una situación previa a la real afectación del bien jurídico (Rodríguez Montañés, 1994). De esta forma lo que
se sanciona es la conducta previa y no la lesión efectiva del bien, por ello se convierte en un delito de mera actividad o
de violación formal a la ley sin interés para el Derecho penal (Ferrajoli, 1992). A más de ello, el bien jurídico colectivo
tutelado prácticamente resulta indemne o imposible de ser puesto en peligro grave por la conducta típica, por lo que su
tutela requiere ser realizada por otros sectores del Derecho (Gracia Martín, 2007).
A más de lo anterior, es importante destacar que el artículo 282 del COIP es un delito de peligro abstracto, lo que
denota que la conducta peligrosa o la alta probabilidad de afectación del bien jurídico se sustentan en una presunción del
legislador (Romeo Casabona, 2007). Esta presunción es formulada en base a las reglas de la experiencia, la cual opera
solo respecto de determinadas conductas o indicios derivados de conductas peligrosas (Corcoy Bidasolo, 1999). Además,
amerita prueba en contrario, por lo tanto el procesado puede demostrar que su conducta no genera peligro alguno para el
bien jurídico o no existía la probabilidad, casi cercana a la certeza, de perturbar su tranquilidad (Beristaín, 1969).
También es importante destacar que el toque de queda tenía por nalidad detener la propagación del COVID-19, de
manera que el incumplimiento de esta medida esta matizada por un plus en la conducta criminal que dota de un contenido
más amplio al injusto penal y que se reere a la propagación del virus. Gracias a este aditamento la carga de la prueba de
la Fiscalía se amplía mucho más y por eso estaba obligada a demostrar que la desobediencia generó la transmisión del
COVID-19 (Luzón Peña, 2012).
En este contexto, los procesos que se incoaron por el artículo 282 del COIP, entre el 16 y el 24 de marzo de 2020, adolecen
tanto de la inconstitucionalidad del principio de culpabilidad previsto en el artículo 4 del Decreto Ejecutivo No. 1017, como
del principio de lesividad material, pues la conducta (desobediencia al toque de queda) no es lo sucientemente apta para
poner en grave peligro al bien jurídico tutelado (eciencia de la administración pública).
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Finalmente, es importante destacar que la argumentación expuesta no intenta justicar la desobediencia ciudadana al toque
de queda, sino que constituye un análisis crítico y jurídico al mecanismo odioso y poco democrático de la presunción de
culpabilidad, inadecuado en un estado democrático. La aplicación del artículo 282 del COIP, debe ser justa, racional y
mesurada, en el marco de las garantías del proceso penal democrático y en función a las particularidades propias de un delito
de peligro abstracto.
CONCLUSIONES
El artículo 4 del Decreto Ejecutivo No. 1017 contenía una norma abiertamente inconstitucional que contravino las
restricciones jurídicas del estado de excepción previstas en la Constitución y en varios instrumentos internacionales
de protección de derechos humanos. Ello se debe a que en el estado de excepción no puede suspenderse la vigencia de
las garantías del debido proceso (presunción de inocencia, lesividad material), pues en esas circunstancias constituyen
límites jurídicos reforzados en defensa del ciudadano y en contra de los excesos punitivos de los agentes del Estado.
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